内幕交易如果亏了,还会被追查责任么?
的有关信息介绍如下:
我代理过多起内幕交易案,都是亏损,被判刑的。
先搞清楚《刑法》对于罪名的规定,相信你就能解开心中疑惑,自己思考,并得出结论了。
先回答你的问题:如果构成犯罪,满足证券交易额超过50万,期货交易额超过30万,避免损失超过15万,内幕交易3次以上(不论金额),哪怕亏损也要被刑事追责。
可以看下笔者写过的一篇文章,内幕交易辩护指南,基本上把内幕交易可能涉及到的情况都进行了总结归纳。
内幕交易涉及到的法律法规主要有:《刑法》《证券法》《期货交易管理条例》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
【内幕交易、泄露内幕信息罪】:《刑法》第一百八十条 证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的构成犯罪。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。
首先需要明确几个法律概念:
《证券法》证券交易内幕信息的知情人包括:(一)发行人的董事、监事、高级管理人员;(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;(三)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;(四)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;(六)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人。
《期货交易管理条例》八十一条:内幕信息的知情人员,是指由于其管理地位、监督地位或者职业地位,或者作为雇员、专业顾问履行职务,能够接触或者获得内幕信息的人员,包括:期货交易所的管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员,国务院期货监督管理机构和其他有关部门的工作人员以及国务院期货监督管理机构规定的其他人员。
内幕交易司法解释:
第二条 具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”:
(一)利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的;
(二)内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员,在内幕信息敏感期内,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的;
(三)在内幕信息敏感期内,与内幕信息知情人员联络、接触,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的。
2. 获取的信息是否为内幕信息?
证券交易活动中,涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息。
发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。前款所称重大事件包括:(一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;(二)公司的重大投资行为,公司在一年内购买、出售重大资产超过公司资产总额百分之三十,或者公司营业用主要资产的抵押、质押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;(三)公司订立重要合同、提供重大担保或者从事关联交易,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响;(四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况;(五)公司发生重大亏损或者重大损失;(六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化;(七)公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动,董事长或者经理无法履行职责;(八)持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人持有股份或者控制公司的情况发生较大变化,公司的实际控制人及其控制的其他企业从事与公司相同或者相似业务的情况发生较大变化;(九)公司分配股利、增资的计划,公司股权结构的重要变化,公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定,或者依法进入破产程序、被责令关闭;(十)涉及公司的重大诉讼、仲裁,股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效;(十一)公司涉嫌犯罪被依法立案调查,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施;(十二)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。公司的控股股东或者实际控制人对重大事件的发生、进展产生较大影响的,应当及时将其知悉的有关情况书面告知公司,并配合公司履行信息披露义务。
发生可能对上市交易公司债券的交易价格产生较大影响的重大事件,投资者尚未得知时,公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告,并予公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。前款所称重大事件包括:(一)公司股权结构或者生产经营状况发生重大变化;(二)公司债券信用评级发生变化;(三)公司重大资产抵押、质押、出售、转让、报废;(四)公司发生未能清偿到期债务的情况;(五)公司新增借款或者对外提供担保超过上年末净资产的百分之二十;(六)公司放弃债权或者财产超过上年末净资产的百分之十;(七)公司发生超过上年末净资产百分之十的重大损失;(八)公司分配股利,作出减资、合并、分立、解散及申请破产的决定,或者依法进入破产程序、被责令关闭;(九)涉及公司的重大诉讼、仲裁;(十)公司涉嫌犯罪被依法立案调查,公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被依法采取强制措施;(十一)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
内幕信息,是指可能对期货交易价格产生重大影响的尚未公开的信息,包括:国务院期货监督管理机构以及其他相关部门制定的对期货交易价格可能发生重大影响的政策,期货交易所作出的可能对期货交易价格发生重大影响的决定,期货交易所会员、客户的资金和交易动向以及国务院期货监督管理机构认定的对期货交易价格有显著影响的其他重要信息。
3.是否在敏感期内?
“内幕信息敏感期”是指内幕信息自形成至公开的期间。
“重大事件”的发生时间,“计划”、“方案”以及“政策”、“决定”等的形成时间,应当认定为内幕信息的形成之时。
影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员,其动议、筹划、决策或者执行初始时间,应当认定为内幕信息的形成之时。
内幕信息的公开,是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。
4.交易是否异常?
“交易异常”的情况属于充分条件,缺之则不构成犯罪。“交易异常”主要是从账户的开撤、资金的变化、买卖时间与敏感期的契合度、交易与平时操作及基本面的背离等进行综合评判。
“异常”的参照标准是“正常”,如果操作手法、建仓持仓、买卖交易等一以贯之,则不构成犯罪。所以,就需要当事人能够举证证明自己的交易并非异常,而是符合自己一贯做法的“正常”。
5.有没有正当理由及正当信息来源?
正当理由,主要是从当事人自己的执业经历、过往业绩等方面来综合判断。这里也需要当事人提供充足的证据证明。比如,如果当事人是机构人员,则可以提供自己对于该股票的跟踪、研究记录,可以递交自己在公司内部或者对外公开的买入评价研究、较为详细的投资计划以及投资合同等,也属于“但书”情况,不构成犯罪。
正当信息来源,如果是从“非法获取内幕信息的人员”处获得的信息,也就是我们所说的“第三手”人员,那么从司法解释以及司法实践来看,“第三手”人员不入罪。
上海市高院刑二庭副庭长罗开卷在上海金融报上明确表示:“从获取内幕信息的层级来看,一般只限于直接从内幕信息知情人员处获取内幕信息的人,才可以认定为非法获取内幕信息人员,对于从非法获取内幕信息人员处获取内幕信息的人员,甚至经过几个层级的三传手、四传手等,一般不宜认定为非法获取内幕信息人员,否则打击面过大”
不构成刑事犯罪,但可能会有行政方面的处罚,包括违法所得的退出,行政罚款等。
6.是否达到情节严重(构成犯罪)?
下列情形之一,就构成犯罪:
(一)证券交易成交额在五十万元以上的;
(二)期货交易占用保证金数额在三十万元以上的;
(三)获利或者避免损失数额在十五万元以上的;
(四)三次以上的;
(五)具有其他严重情节的。
7.犯罪金额如何计算?
对于内幕交易行为而言,金额往往较大,但对于某些金额相对较小的,或者在量刑升格边缘的情况,金额之辩就显得尤为重要。此外,金额之辩如果能够拉低金额,那么即便在构成犯罪的情况下,罚金也能相应减少。所以金额之辩一直是内幕交易罪的主要争取方面。
一是,看日期,如果有在敏感期期间卖出的,因其没有对市场造成影响,所以应当将相应的交易金额排除。
二是,基准日如何确定、实践中,很多案件都是按照案发当日为基准日,但笔者认为,以此定位基准日,有失公平性。因为案发往往都是很长时间之后,有的甚至一两年只差,仅以案发日为基准日,对于公安侦查案件是较为方便的,但股票大涨的时期,则对当事人不公平。
笔者认为,对于持续持有的股票的金额的认定,是按照案发日还是复盘日?现有法律法规并没有给出明确的规定。在法律没有明确规定的情况下,应当以有利于被告人的原则进行认定。即,以金额较小者为依据。
三是,到底按照收盘价还是最低价来计算?我们认为在法律没有明确规定的情况下,同样应当从利益归于被告人角度出发,按照最低价计算。
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